Dos aspectos centrales de la entrada en vigor de la Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal: responsabilidad y microempresas

1. La responsabilidad de los administradores tras la trasposición de la directiva de reestructuración y reforma concursal

El pasado 26 de septiembre de 2022 entró en vigor la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, que en su Disposición Final 7.1. de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, da una nueva redacción a los artículos 365 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Así, el artículo 365 en cuanto al deber de convocatoria del administrador de la Junta general para adoptar el acuerdo de disolución, sufre una modificación en su apartado primero y la adición de un apartado 3.

 

¿Qué repercusiones tiene esta nueva redacción de la Ley de Sociedades de Capital?

El apartado primero establece la obligación, al igual que la anterior redacción, de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde que concurra causa legal o estatutaria de disolución para adoptar el acuerdo de disolución.

Sin embargo, dicha obligación de convocatoria decae en un caso concreto: cuando se haya solicitado la declaración del concurso o se haya comunicado al Juzgado de lo Mercantil la existencia de negociaciones con los acreedores, conforme a la inclusión del apartado tercero:Bottom of Form

3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.

La comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores se encuentra prevista, en la redacción vigente de la Ley Concursal, en el artículo 585:

           Artículo 585. Comunicación de la apertura de negociaciones.

1. En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.
2. El deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar la comunicación a que se refiere el apartado anterior en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario.
3. En caso de persona jurídica, la competencia para presentar la comunicación corresponde al órgano de administración del deudor.

El Juzgado competente es el propio Juzgado de lo Mercantil, y el órgano de administración de la sociedad es el que tendrá competencia para su presentación.

En conclusión, en el caso que una sociedad, una empresa, se encuentre en una situación de insolvencia (y no se haya presentado concurso de acreedores necesario), es decir, no pueda hacer frente a sus pagos, en ese momento, de forma inminente o haya una “probabilidad de insolvencia”, el administrador social debe actuar: iniciar negociaciones con los acreedores (y comunicarlo formalmente al Juzgado) o presentar la solicitud del concurso.

Estas actuaciones evitan, en caso de que la sociedad se encuentre en causa legal o estatutaria de disolución, que entre en juego la obligación de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad e impiden de forma definitiva la exigencia de responsabilidad solidaria a dicho administrador por las deudas sociales prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, deudas sociales posteriores a que la sociedad haya incurrido en causa de disolución.

Recordemos que la responsabilidad por deudas sociales posteriores a la causa de disolución es una responsabilidad objetiva, es decir, no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes.

En cambio, respecto a las deudas anteriores, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social; no instar la disolución debida no es por sí suficiente, debe acreditarse que este incumplimiento impidió el pago del crédito.

 

2. De forma diferida el próximo 1 de enero de 2023 entra en vigor el procedimiento especial para las microempresas

Este procedimiento, que aún no está en vigor, constituye una especialidad aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características (artículo 685 del Texto Refundido de la Ley Concursal):

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

El procedimiento especial, que afecta a la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor y los que se reintegren en el mismo o adquiera durante el procedimiento, con excepción de los bienes y derechos legalmente inembargables, es un procedimiento moderno y reduce la intervención del Juez de lo Mercantil, por lo que destaca su extrema agilidad.

Es de reseñar, el tratamiento de los créditos públicos, ya que el procedimiento afecta a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda, y por primera vez, se establece la posibilidad de quitas a dichos créditos, aunque con extensas limitaciones.

Tiene dos tipos de procedimiento: continuación de la empresa (una especie de reestructuración), o liquidación, que puede ser con o sin transmisión de unidades productivas.

También puede haber una liquidación sobrevenida si hay un fracaso en el intento de continuación, y, en todo caso, los acreedores pueden forzar este cambio de sistema.

En cuanto a los efectos (que se regulan en el artículo 694 y siguientes), es de destacar que el deudor mantendrá las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, aunque solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad empresarial o profesional, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado.

Y, este procedimiento supone la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes y derechos del deudor, con independencia de si la ejecución se había ya iniciado o no en el momento de la solicitud y de la condición del crédito o del acreedor.

No obstante, la suspensión de las ejecuciones no afecta a los créditos con garantía real, sin perjuicio de que el deudor lo solicite, en los casos previstos.

Respecto de los créditos públicos, no se suspenderá la ejecución de los créditos que tengan la calificación de privilegiados de acuerdo con las reglas generales ni, en todo caso, de los porcentajes de las cuotas de la seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales ni a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

En el supuesto de planteamiento de un plan de continuación de la concursada, tanto presentado por el deudor, por los acreedores o por experto independiente, se debe proceder a su aprobación. Los acreedores deben estar muy activos en esta fase ya que pueden hacer alegaciones al plan. En caso de que el acreedor sea la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se entenderá que ha votado a favor del plan de continuación que contenga una quita no superior al quince por ciento del importe de sus créditos ordinarios, salvo que se indique lo contrario de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.